FALLO AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO PARA TRABAJO PRÁCTICO

AUSENCIA CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO. PRUEBA

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C

Expediente “S., D. E.”

Texto completo de la sentencia:

Buenos Aires, noviembre 8 de 2001.

Considerando: I -La resolución de primera instancia desestimó la pretensión del señor E. A. S. de que se declare a su hijo, D. E. S., ausente con presunción de fallecimiento.

Sostuvo el juzgador que, a su juicio, el peticionante no agotó las diligencias tendientes a demostrar el paradero del causante en los lugares probables en el extranjero en donde podía encontrarse. Asimismo, señaló que la sentencia dictada en el expediente conexo en l que se declaró ausente con presunción de fallecimiento a la madre del causante (expte. n° 61.170 "B., M. F. s/ausencia con presunción de fallecimiento", que se tiene a la vista), no hace cosa juzgada en este juicio. Apela la parte actora. Centra sus quejas en que la sentencia recurrida en autos es contradictoria con la dictada en el expediente conexo, teniendo en cuenta que el causante y su madre se ausentaron al mismo tiempo. También se queja de que el juzgador no tuvo en cuenta que la Fiscalía de Primera Instancia y el Defensor Oficial interviniente en aquel expediente prestaron su conformidad para que se declare ausente al causante cuanto este era menor. Por último, alega que la ley prevé solamente la necesidad de demostrar la ausencia en el domicilio o residencia del causante en la República, pero no exige que se investigue un nuevo domicilio y cuestiona los términos de la sentencia en cuanto a que el magistrado expresó que no se configuraba en el caso el interés que exige la ley para admitir la procedencia de la acción.

II - Las quejas del accionante expresan una disconformidad con lo resuelto pero no rebate los argumentos centrales del juzgador, por lo que no constituyen una expresión de agravios.

Sin perjuicio de lo expuesto, y teniendo en cuenta la importancia de la cuestión debatida, el Tribunal entiende que deben realizarse las siguientes consideraciones, aunque desde ya adelanta que por el momento no es posible admitir la pretensión del peticionante.

El presupuesto fundamental para la declaración de fallecimiento presunto es la ausencia de una persona del lugar del centro de sus actividades normales de su domicilio. En este supuesto general no concurre ninguna circunstancia especial que indique la sospecha de muerte (v. Jorge J. Llambías, "Código Civil anotado", t. I, personas-familia", p. 247, IV, 13, n° 1). La ausencia puede resultar calificada por distintas circunstancias; puede tratarse simplemente de quien falta de su domicilio sin dejar noticias, o bien, de aquél cuya desaparición se ha producido en tales circunstancias que la presunción de fallecimiento aparece robustecida (v. Julio César Rivera, en Augusto C. Belluscio y Eduardo A. Zannoni, en "Código Civil, leyes complementarias, comentado, anotado, concordado", t. 1, p. 474, n° 2).

Los arts. 22 y 23 de la ley 14.394, regulan las condiciones legales mínimas que autorizan a declarar la muerte presunta, aunque la sola acreditación de aquellos presupuestos legales no resultarían suficientes para que el juez deba declarar la muerte presunta, si ellos no otorgan la convicción de la casi certeza de la muerte. En efecto, la persona que puso en movimiento el proceso debe acreditar los extremos requeridos para la declaración, ya que la sola prueba de la ausencia y la falta de noticias no es suficiente para acoger la solicitud si todo ello -de acuerdo con las circunstancias- no genera al juez la certidumbre respecto de la extrema probabilidad de la muerte. Ello quiere decir que esas averiguaciones han de haber sido infructuosas, haber dado un resultado negativo, no haber podido obtener ni recibir noticia alguna del causante durante todo el plazo de la ley.

En todos los casos, es menester la demostración de la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente (v. art. 24, ley cit.; v. Jorge J. Llambías, "Tratado de Derecho Civil, Parte General", t. I, p. 677, II, 1°). Estas deben ser serias y exhaustivas, lo cual es acorde con la gravedad de los efectos de la sentencia judicial. De ahí que el juez no debe dictar la sentencia de muerte presunta en forma mecánica por la sola concurrencia de los presupuestos establecidos en los arts. 22 y 23, ya que tiene el poder de evaluar todas las circunstancias de hecho que sean idóneas para otorgarle la convicción de que la existencia de las condiciones objetivas fijadas por la ley conducen a la fundada probabilidad de la muerte. La función judicial consiste en aplicar la ley con inteligencia y no como un simple órgano autómata. La frase del artículo "si hubiere lugar a ello", constituye un argumento suficiente para sostener la necesaria libertad de apreciación judicial. Esto es congruente con la naturaleza y función de declaración de muerte presunta, cuyas consecuencias -la extinción de la personalidad- imponen la necesidad del fundado convencimiento acerca de la gran probabilidad del fallecimiento, lo cual no siempre resultará de la sola demostración de las condiciones fijadas por la ley (v. José W. Tobías, en Alberto J. Bueres y Helena I. Hihgton, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. 1, p. 595, n° 1 y sus citas, Salvat-López Olaciregui, "Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General", t. 1, n° 1061-A-III, p. 880; Spota, "Tratado de Derecho Civil, Parte General", t. I, vo. 3(2), n° 1036-B, p. 641).

El juicio, se desarrolla sobre la base de dos directivas conceptualmente distintas: una tendiente a establecer si existen las condiciones previstas en la ley y otra a formar el convencimiento del juez de que estas circunstancias indicativas que hacen presumir la muerte, no están desmentidas por otros datos de hecho. Asume así importancia la valoración de las circunstancias que han acompañado a la ausencia y la índole de los hábitos o actitudes de la persona o los hechos que han precedido o rodeado la ausencia.

En el caso, como señala el juzgador, el peticionante no agotó las diligencias tendientes a investigar el paradero del causante, pues aquéllas debieron concentrarse en la supuesta salida del país y en los lugares probables en el extranjero en los cuales podía vivir aquél.

De la causa penal iniciada el peticionante mediante la cual efectuó la denuncia por sustracción de su hijo (n° 5157, que se tiene a la vista), puede inferirse que el causante podría encontrarse en el extranjero, pues habría sido llevado a España cuando tenía alrededor de 7 años. En efecto la Policía Federal Argentina informó que la madre del causante requirió documentación para viajar a España en noviembre de 1978, fecha alrededor de la cual el peticionante denunció también la ausencia de esta última (v. fs. 42). Asimismo, el colegio al que concurría el menor informó que la madre -también en noviembre de 1978- solicitó el boletín de calificaciones del causante porque tenía previsto la realización de un viaje a España (v. fs. 59). En lo relativo a la testigo de fs. 64 vta. -siempre de la causa penal- señaló que la abuela materna le refirió que "...viajarían a España para radicarse junto al menor...".

La reseña precedente se encontraría robustecida mediante la incorporación a la causa penal -efectuada por el peticionante- de la trascripción de la conversación telefónica que, en agosto de 1979, habría mantenido C. M. a pedido del peticionante con la bisabuela materna del causante -doña F. F. de B.-, que residiría en Palma de Mallorca, lugar donde se alojan los abuelos del causante cuando viajan a España (v. fs. 77/78). De ahí que las investigaciones debieron encaminarse también a esta última localidad, pues fue negativo el resultado de la búsqueda realizada por INTERPOL en los dos domicilios denunciados por el peticionante en los cuales podía encontrarse el causante (v. fs. 548, causa penal, en Valencia, España, donde viviría una tía de la madre del causante y en Caracas, Venezuela, v. fs. 556 y fs. 557).

Como señala la señora Defensora Oficial (v. dictamen de fs. 111/113) no se efectuaron otras diligencias, en Migraciones ni en Aerolíneas Argentinas, tendientes a demostrar que el causante salió del país, porque el peticionante consideró en este juicio que ya habían sido cumplidas en la causa penal -n° 5157/79- en 1979 (v. fs. 17, de estas actuaciones).

Aun cuando las constancias existentes en el expediente conexo (n° 67.170/93, citado) resulten conducentes a los fines de evaluar las circunstancias que pudieron rodear a la ausencia del menor, no por ello debe arribarse necesariamente a idéntica conclusión respecto de la muerte presunta del causante. En efecto, resultaría insuficiente aceptar una mera remisión a la prueba producida en un anterior juicio, en el caso desistido explícitamente por el peticionante respecto del causante (v. fs. 130), si se tiene en cuenta que el art. 26 "in fine" de la ley 14.394 prevé que "la declaración de ausencia...no suple las diligencias realizadas para conocer el paradero del ausente. Esto indica la necesidad de rendir en el juicio por presunción de fallecimiento las pruebas conducentes a la demostración de los hechos a los que la ley asigna el valor de ser presuntivos del fallecimiento. Más las pruebas rendidas en el juicio conexo pueden ser ofrecidas como un elemento de convicción cualquiera, pero sujeto a la valoración judicial (conf. Arauz Castex, M., "Derecho Civil, Parte General" t. I, p. 726, p. 408).

De acuerdo con la naturaleza del proceso, la sentencia que declara el fallecimiento presunto del desaparecido sólo comprueba los presupuestos de hecho de una presunción legal "juris tantum", ella no causa cosa juzgada, pues pueden ser dejados sin efecto o modificados con posterioridad a ella, por la reaparición del ausente o mediante la comprobación de la existencia del ausente, aunque éste no se presente (v. Julio César Rivera, en Augusto C. Belluscio y Eduardo A. Zannoni, en "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", t. 1, págs. 483/484, n° 2).

De ahí que no cabría hacer extensivo los efectos de la sentencia dictada en el juicio tramitado respecto de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento de la madre, por la circunstancia de que el causante se habría ausentado conjuntamente con ella cuando aquél tenía alrededor de 7 años, ya que, en el caso, el peticionante tuvo noticias del menor alrededor de 9 meses después de haber denunciado su desaparición (v. fs. 76/77). Asimismo, el hecho de que el peticionante hubiera desistido de la pretensión respecto de su hijo en el primer juicio, no encuentra otra explicación sino en la convicción del recurrente de que su hijo, entonces menor, vivía en Palma de Mallorca. El recurrente debió ser diligente y arbitrar los medios necesarios para ubicar a su hijo en aquel lugar, si se tiene en cuenta que existe en este sentido un indicio concreto de que podría vivir allí (v. conversación telefónica transcripta a fs. 76/77, de la causa penal cit.).

Por ello no es dable admitir la postura actual del peticionante en lo relativo a que resultan suficientes, por sí, las constancias del expediente conexo a los fines de la declaración de muerte presunta del causante.

La referencia legal al lugar del domicilio o la residencia, debe entenderse tanto a quien se ausenta al extranjero, que sería el caso en examen, o a otro lugar del país (v. José W. Tobías, op. y loc. cit., pág. 577). Por ello, en supuestos como el de autos, no correspondía limitar la investigación del paradero del causante al domicilio o residencia en nuestro país, ya que significaría admitir el absurdo que se lo declara ausente con presunción de fallecimiento, aun sabiendo que aquél vive en otro país y en lugar determinado.

Por último, la señora Defensora Oficial interviniente en el expediente conexo no se inclinó a favor de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento de la madre y la del causante, sino que dejó al elevado criterio del juez la decisión final sobre la cuestión (v. fs. 120). Tampoco configura un escándalo jurídico que existan dictámenes encontrados entre la opinión del señor Fiscal interviniente en el juicio conexo y la del Ministerio Público interviniente en este juicio, si se tiene en cuenta que ni siquiera la sentencia tiene efecto de cosa juzgada.

En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público de cámara, se resuelve: Confirmar la resolución de fs. 184/189. - José L. Galmarini. - Jorge H. Alterini. - Fernando Posse Saguier.